Posicionamento setorial ao SCD 15/15 (PLP 366 – ISS)

Manifestação ao Substitutivo da Câmara dos Deputados nº 15 ao PLS 386/12 (ISS)

Sugestões do setor de Tecnologia da Informação e Comunicação às alterações na Lei Complementar nº 116/03

São Paulo, 12 de maio de 2016

A Associação das Empresas Brasileiras de Software (ABES), a Federação das Associações das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação (Assespro) e a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), entidades que congregam empresas fornecedoras de software, soluções e serviços de TIC em todo o Brasil e que tem como missão trabalhar em prol do desenvolvimento desse segmento, disseminando seu alcance e potencializando seus efeitos sobre a economia e o bem-estar social, vem pela presente manifestar posicionamento sobre o Substitutivo da Câmara dos Deputados nº 15 de 2015 ao Projeto de Lei Complementar do Senado nº 386/12, que promove alterações na Lei Complementar nº 116/03 que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

As entidades reiteram seu apoio às mudanças na legislação que harmonizem as legítimas aspirações dos poderes públicos nas três esferas federativas, em especial dos municípios brasileiros, resguardando a importância do aprimoramento do ambiente de negócios por meio de regras tributárias claras e que tragam maior segurança jurídica aos empreendimentos privados, essenciais para o desenvolvimento social, econômico e tecnológico do País. Em que pese a necessária modernização da LC 116/03, após reflexão e análise das emendas aprovadas pela Câmara dos Deputados, as entidades entenderam por oportuno destacar alguns elementos que merecem atenção por parte desse Senado Federal, conforme itens que destacamos a seguir.

Tópicos

1. É preciso simplificar a comprovação da exportação de serviços ao exterior

2. A descrição de serviços de TIC na Lista Anexa requer clareza para maior segurança jurídica

3. Preocupações quanto à inversão da atribuição da competência para cobrar o ISS

1. É PRECISO SIMPLIFICAR A COMPROVAÇÃO DA EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS AO EXTERIOR

O art. 2^o inciso I da Lei Complementar 116/03 dispõe que o ISS não incide sobre as exportações de serviços para o exterior do País. Por se tratar de um setor que presta serviços de natureza intangível (softwares etc.), muitas empresas têm enfrentado dificuldades para comprovar ao administrador público que a consumação da prestação do serviço deu-se em outro país. Isso representa grande insegurança jurídica às empresas de tecnologia brasileiras, as quais estão como poucas sujeitas à contínua concorrência por empresas sediadas no exterior.

A peculiaridade dos serviços de tecnologia da informação e comunicação traz alguns desafios para a aplicação das regras tributárias por parte dos agentes públicos. Diferentemente de outros segmentos, onde a efetivação do serviço é evidente e tangível, o setor de TIC possui por característica a prestação de serviços e a venda de produtos cujo local da prestação concreta é de difícil comprovação quando contrastado com os serviços tradicionais.

Além disso, a exportação é caracterizada pela remessa de divisas e não é juridicamente possível ao Brasil exigir, no exterior, a constituição e a apresentação de meios probatórios que comprovem que o serviço se deu efetivamente em outro país. Em outras palavras, não há previsão jurídica que dê competência ao Brasil o direito de exigir de outras jurisdições a confecção de atos probatórios, restando, portanto, somente a verificação do pagamento em moeda conversível como meio idôneo – e já previsto em lei – para caracterizar a exportação do serviço.

Ao buscar o aprimoramento dos mecanismos tributários incidentes sobre a exportação de serviços, a Câmara dos Deputados acabou criando uma nova exigência para a caracterização da efetiva exportação de serviços, tornando a comprovação da operação ainda mais dificultosa e burocrática. O Substitutivo da Câmara dos Deputados nº 15/15 ao PLS 386/02 alterou o inciso I do art. 2^o da LC 116/03, exigindo, ao lado da comprovação do ingresso de divisas, a verificação em território estrangeiro dos resultados dos serviços prestados para que a empresa possa fazer jus a isenção do ISS.

Conforme dito acima, o setor de TIC reitera que a exigência de se comprovar a efetiva realização do resultado do serviço em território estrangeiro representa providência desarrazoada e que impõe severo ônus a todo o setor de serviços do Brasil, em especial ao setor de TI que lida com produtos intangíveis. Assim, propugnamos pela rejeição da emenda da Câmara dos Deputados ao inciso I, do art. 2^o da Lei.

Por outro lado, o SCD inseriu nova redação ao parágrafo único desse mesmo art. 2^o da LC 116/03, que estabelece que o local onde os resultados do serviço são verificados independe do local onde o serviço é realizado para fins da isenção do ISS estabelecida pelo inciso I. No entender do setor, tal providência merece acolhida por este Senado Federal, pois supre omissão existente no texto em vigor, razão pela qual propugnamos pela aprovação da alteração trazida pelo SCD ao parágrafo único do art. 2^o da LC 116/03.

Ao acolher as sugestões aqui endereçadas, o art. 2^o e incisos da LC 116/03 permanecerão com a redação atualmente em vigor, havendo apenas alteração no parágrafo único, conforme resumo abaixo:

2. A DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TIC NA LISTA ANEXA REQUER CLAREZA PARA MAIOR SEGURANÇA JURÍDICA

A Lei Complementar 116/03 traz em sua lista anexa, nos itens 1.03 e 1.05, os serviços de processamento de dados e congêneres e de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. Apesar de inovador e dinâmico, os serviços ofertados pelo setor de tecnologia da informação e comunicação já estão de certa forma contidos nesses itens sob referência e as sugestões aqui propostas visam trazer maior segurança jurídica às empresas de tecnologia da informação e comunicação.

A computação em nuvem é apenas uma nova modalidade de plataforma para a prestação de serviços já previstos na lista anexa. Ou seja, cloud computingnão deve ser visto como um serviço per se, mas sim como um novo suporte tecnológico para a prestação de serviços já existentes. O setor sempre manifestou a importância da oportunidade trazida pela reforma da LC no aperfeiçoamento da descrição dos serviços de TICs dispostos na legislação de forma a afastar a situação de bitributação a qual o mercado está atualmente imerso.

No transcurso da tramitação da matéria, observou-se que a precisão da descrição dos serviços de TIC não foi tratada com o devido cuidado, resultando em um texto que não é capaz de proteger completamente o setor do atual ambiente de profunda insegurança jurídica em que se encontra, em especial diante da iniciativa recente de alguns Estados em passar a tributar operações com software por intermédio do ICMS, ensejando contexto de inexorável judicialização da discussão.

Em que pese suas imperfeições, o texto aprovado no Senado Federal ainda é melhor do que aquele oriundo da Câmara no SCD 15/15, razão pela qual o setor defende a manutenção da redação do aprovado PLS 386/12 para os subitens 1.03, 1.04, 1.09 e 1.10 da lista de serviços anexa à LC 116/03, consubstanciando-se no resumo abaixo:

3. PREOCUPAÇÕES QUANTO À INVERSÃO DA ATRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA COBRAR O ISS

Em que pese a fase adiantada do rito legislativo, que inviabiliza a defesa de teses estranhas às emendas trazidas pelo SCD 15/15 ou ao texto aprovado no Senado por intermédio do PLS 386/12, o setor de TIC entende oportuna a manifestação de preocupação quanto a possibilidade de inversão da atribuição da competência para cobrança do ISS do município do prestador para o município do tomador do serviço quando haja descumprimento da regra da alíquota mínima por parte do ente tributante originário.

Tais alterações constam no § 4^o ao art. 3^o no texto aprovado no Senado Federal (PLS 386/12) e integralmente referendado pela Casa Revisora na forma do SCD 15/15, e preconizam que na hipótese do descumprimento da alíquota mínima de 2%, ou em havendo alteração na base de cálculo de forma com que a alíquota efetiva seja inferior a esse percentual (caput do art. 8^o-A e seu § 1^o), o imposto passa a ser devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado.

Em primeiro lugar, o setor defende que tal mudança atribui de forma indevida e inconstitucional ao contribuinte a competência de fiscalizar os entes tributantes. Ademais, não há previsão de como tal descumprimento seria comprovado legalmente, fulminando qualquer tentativa de a presente reforma da LC 116/03 trazer segurança jurídica a prestadores e tomadores de serviços pelo Brasil afora, imersos em uma realidade de interesses antagônicos nos mais de 5 mil municípios por todo o País.

A inexistência de lei que atribua, ainda que implicitamente, ao particular o ônus de fiscalizar o cumprimento da lei por parte dos entes municipais fere o princípio da legalidade estrita. Ademais, tal mudança viola os limites constitucionais atribuídos ao legislador complementar (arts. 146 e 156 da CF/88), ao qual é dado o papel de dirimir eventuais conflitos de competência entre as unidades políticas e não fomentá-los. A definição da competência tributária deve vir expressamente definida em lei complementar, e não pode ser atribuída a posteriori, ou seja, após a ocorrência de fato futuro, incerto e não objetivo, consubstanciado em hipotética atuação ilegal por parte do administrador municipal.

Por fim, compete destacar que a alteração proposta viola a ordem econômica constitucional e o princípio da livre iniciativa (arts. 1^o, IV e 170 da CF/88), eis que enseja severa insegurança jurídica às empresas prestadoras e tomadoras de serviços no Brasil, além de potencializar a deletéria prática da bitributação, haja vista que a lei estimulará o conflito de entendimentos entre as unidades federativas. Não é razoável esperar que a autoridade municipal que infrinja a lei complementar reconheça tal fato e abstenha-se de cobrar o ISS. Ao mesmo tempo, os municípios onde se localizam os tomadores dos serviços ver-se-ão rotineiramente tentados a tributar as empresas alegando suposto descumprimento da lei no município de origem.

A bitributação desestimula o investimento e a criação de empreendimentos inovadores, pois captura recursos que passam a ser direcionados para o pagamento de impostos indevidos ou para sustentar a judicialização das discussões. Embora o dispositivo cujo veto ora se pleiteia seja nefasto para todas as empresas tomadoras de serviços de terceiros (já que a referida regra atribui aos tomadores de serviços a obrigação de identificar se o prestador está situado em um município que viola o preceito da alíquota mínima de ISS), o setor de TIC por ser dinâmico, inovador, e, diante do aprofundamento do uso de softwares atrelados a serviços baseados na nuvem, poderá ser severamente impactado pela aprovação das modificações sugeridas.

Por fim, ressalta-se que a possibilidade de inversão da atribuição da competência tributária representa retrocesso na busca por simplificação fiscal, redução de custos em prol da produtividade nacional e, mais ainda, prejudica o desenvolvimento de negócios digitais e inovadores, adicionando ainda outro gravame à competitividade da economia brasileira como um todo.

Pelo exposto, e em razão da flagrante inconstitucionalidade das modificações contidas no § 4^o do art. 3^o, bem como no inciso III ao § 2^o do art. 6º, ambos do PLS nº 386/12 (referendados pela Câmara na forma do SCD 15/15), o setor recomenda ao ilustre relator que requeira a oitiva da Comissão de Constituição e Justiça desse Senado Federal a fim de que aquele colegiado possa se pronunciar sobre o tema em seu mister de controle preventivo da constitucionalidade das leis. Em não sendo possível, ou em havendo posição favorável a manutenção dos excertos mencionados, propugnamos o auxílio dos nobres senadores para a proposição de destaque para votação em separado dos dispositivos sob referência quando da votação em Plenário, ou, então, o apoio na busca pelo veto Presidencial dos trechos aqui combatidos, conforme razões apresentadas.